WARTE UWAGI
Home / Meritum / Kilka słów o mediacji. Pełnomocnik profesjonalny.

Kilka słów o mediacji. Pełnomocnik profesjonalny.

effort

W tym miesiącu obchodzimy Międzynarodowy Tydzień Mediacji (17-22 października). Temat tej metody rozwiązywania sporów alternatywnej wobec konfrontacji sądowej jest ostatnio intensywnie omawiany w kontekście niedawnej nowelizacji kpc z 10 września 2015 r.

Mam pewne doświadczenie zarówno w roli pełnomocnika, jak i mediatora – w tekście niniejszym skupię się na pełnomocnikach w mediacji i stosunku pełnomocników do tej metody rozwiązywania sporów.
O zaletach alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) słyszeliśmy zapewne wszyscy. Teoretycznie wiadomo, że mediacja jest szybszą, tańszą i lepszą metodą wyjścia z konfliktu i/lub rozwiązania sporu. Dlaczego więc, abstrahując od kwestii finansowych, adwokaci i radcowie prawni często nie są przekonani do tych metod?

Misja dobrych usług
Kilka razy uczestniczyłam w Salonach Mediacji Gospodarczej organizowanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Ostatnio wzięłam też udział w konferencji Mediacja misją dobrych usług zorganizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Na tej podstawie, jak również czerpiąc z własnego doświadczenia jako mediatora, jestem w stanie wyliczyć kilka zastrzeżeń pełnomocników wobec mediacji. Po pierwsze, pełnomocnicy uważają, że mediacja jest nieskuteczna i niepotrzebna. Skoro strony mają się dogadać, to i tak to zrobią, a jeżeli do tej pory się nie porozumiały, to znaczy, że na porozumienie nie ma miejsca. Takie podejście wynika z braku doświadczenia i wiedzy o wartości dodanej, jaką stanowi mediacja prowadzona przez doświadczonego, kompetentnego mediatora. Profesjonalny mediator ma doświadczenie w zarządzaniu sporem, powinien tonizować nastroje skonfliktowanych stron i niejako na siebie przejąć ładunek emocjonalny, jaki strony przynoszą na sesję mediacyjną. Czasem sama obecność osoby trzeciej, postronnej, niezaangażowanej w spór potrafi zdziałać cuda. Wobec zarzutu, że mediacja jest nieskuteczna, warto zastanowić się, jak tę skuteczność rozumieć. Oczywiście najprościej przyjąć, że sukcesem jest podpisanie ugody. Ale nie jest to wcale tak proste – sama prowadzona przez strony w czasie mediacji analiza sprawy, ustalenie, na czym stronom naprawdę zależy, a co ma znaczenie drugorzędne oraz dostrzeżenie po drugiej stronie sporu po prostu człowieka także stanowi wartość dodaną, nieobojętną dla zakończenia sporu. Warto zaznaczyć, że znaczna część mediacji prowadzonych ze skierowania sądu nawet jeśli nie kończy się zawarciem ugody przed mediatorem, to kończy się na kolejnym terminie zawarciem ugody sądowej.

Aktywny sluchacz, dobra komunikacja
Część pełnomocników wskazuje, że obawia się oddać spór w ręce osoby nieposiadającej fachowej wiedzy w danej dziedzinie, i nie chce tracić „kontroli” nad dalszym przebiegiem sprawy. To bezpodstawne obawy. Po pierwsze, nawet w pełni profesjonalny mediator nie musi mieć szczegółowej, fachowej wiedzy z dziedziny, jakiej dotyczy spór. Rolą mediatora jest bowiem spowodowanie, aby strony zaczęły prawidłowo identyfikować swoje interesy w sporze oraz rozpoznały, na czym im naprawdę zależy: czy na czasie, czy na kwestiach finansowych, czy może na świętym spokoju. Mediator jest aktywnym słuchaczem i stosuje zasady dobrej komunikacji, co pozwala na prawidłową identyfikację rzeczywistych przyczyn sporu i potrzeb. Nie można mylić – co niestety pełnomocnicy często robią – przystąpienia do mediacji z pójściem na kompromis. Jak wiadomo, z kompromisu nikt nie jest zadowolony, niektórzy wręcz uznają go za objaw słabości. Tymczasem za ustępstwami w zakresie części roszczeń stoją różne motywacje i czasem rozwiązanie pozornie niekorzystne z punktu widzenia pełnomocnika (obarczonego prawniczą wiedzą i często zdeterminowanego, by konfrontację przenieść na salę sądową), będzie całkowicie satysfakcjonujące dla klienta. Z moich obserwacji wynika, że prowadzeniu mediacji przeszkadza myślenie typu „moja sprawa”. Pełnomocnik często sadzi, że oddaje w ręce mediatora „swoją sprawę”, pomijając oczywisty fakt, że sprawa nie jest jego, a strony. Wbrew temu, co wydaje się pełnomocnikowi, to nie on wie najlepiej, co jest dla strony dobre (z wyjątkiem kwestii stricte prawnych). Klient oczywiście zwrócił się do pełnomocnika, by uzyskać profesjonalną poradę i wygrać sprawę. Warto jednak, aby pełnomocnik pamiętał, że nie wie nic o życiu klienta i jakie rozwiązanie przyniesie mu największą satysfakcję – nie wygraną, ale właśnie satysfakcję z rozwiązania sporu. Świadcząc profesjonalną pomoc prawną zarówno w świetle obowiązujących przepisów, jak i zasad etyki adwokackiej, jesteśmy zobowiązani do wyczerpującego poinformowania klienta o możliwości skorzystania z mediacji, o jej ewentualnych zaletach i wadach w kontekście danej sprawy oraz o związanych z nią kosztach. To klient powinien podjąć decyzję, czy chce do mediacji przystąpić. Podkreślmy – w mediacji powinny brać udział  bezpośrednio strony. Jeżeli to niemożliwe, jak np. w mediacjach gospodarczych, gdzie zaangażowane są duże podmioty, ważne, żeby były obecne osoby, które mogą podejmować decyzje. Sytuacja, gdy w mediacji bierze udział jedynie pełnomocnik lub pełnomocnicy związani decyzją biznesową klienta, który nie może na bieżąco reagować, jest mało „mediacyjna”. Dlatego profesjonalny mediator będzie starał się zapewnić udział osób „decyzyjnych” i pełnomocnicy nie powinni odczytywać tego jako braku zaufania, wiary w ich kompetencje czy przydatność, ale jako wolę przeprowadzenia sprawnej i zakończonej sukcesem mediacji.

Nie usztywniaj się, nie zwalaj na sąd!
Skoro zatem pełnomocnicy podchodzą do mediacji – delikatnie rzecz ujmując – z dystansem, czy w ogóle ich udział w niej ma sens? Czasem faktycznie nie. Potrafią bowiem odwodzić klienta od konstruktywnego rozwiązania sporu, usztywniają stanowisko, zachowują się jak w sądzie, przerzucają dowodami. Najczęściej jednak jesteśmy w mediacji bardzo potrzebni – zarówno klientowi, jak i jako wsparcie dla mediatora. W tym miejscu warto zarysować konstruktywną rolę pełnomocnika w mediacji. Przed przystąpieniem do procedury dobrze jest, gdy pełnomocnik ustali, z czym tak naprawdę przyszedł do niego klient, to jest, jaki cel chce osiągnąć i na czym mu zależy najbardziej. Na pełnomocniku spoczywa ciężar dokonania analizy ryzyka procesowego i wyjaśnienia klientowi, jaki rezultat można osiągnąć w sądzie, jakie będą się z tym wiązały koszty (nie tylko finansowe, ale także emocjonalne), ile to potrwa, a także jakie są szanse w razie wygranej np. na zaspokojenie roszczenia, czy ułożenie dalszych stosunków gospodarczych. Trzeba wyjaśnić wszelkie kwestie związane z postępowaniem mediacyjnym, w tym także koszta mediacji. Jeżeli do mediacji strona ma przystąpić ze skierowania sądu, warto zapoznać klienta z przepisami dotyczącymi zwrotu opłaty od pozwu w przypadku zawarcia ugody przed mediatorem. To kluczowy moment, by racjonalnie podjąć decyzję o sensie mediacji. Warto jej spróbować na pewno w sprawach wielowątkowych, złożonych, takich, gdzie zaangażowanych jest kilka podmiotów, związanych z interpretacją prawa, czy takich, gdzie spodziewamy się długiego postępowania sądowego lub kilku postępowań. Warto rozważyć mediację także w sprawach, gdzie w drodze postępowania sądowego nie da się uzyskać tego, o co klientowi rzeczywiście chodzi, w sprawach gospodarczych, gdy strony rozważają możliwość dalszej kooperacji i oczywiście w sprawach rodzinnych. Jeżeli zarówno klient, jak i druga strona wyraziły zgodę na mediację, to pełnomocnik powinien znaleźć odpowiedniego mediatora, na którego zgodzą się obie strony, i skontaktować się z nim w celu uzgodnienia kwestii technicznych. Uzgadniając z mediatorem termin posiedzenia wstępnego czy też pierwszej sesji mediacyjnej, dobrą praktyką jest przesłanie mediatorowi istotnych informacji o sprawie, tzw. deklarację stanowisk – i to zarówno w przypadku, kiedy reprezentuje się stronę proponującą mediację, jak i przeciwną. Jak wspomniałam, w mediacji koniecznie powinna uczestniczyć osoba mająca możliwość podejmowania decyzji – i o to powinien zatroszczyć się pełnomocnik. Szczególnie w mediacji gospodarczej brak takiej osoby często prowadzi do upadku rozmów. Duże podmioty gospodarcze chętnie korzystają z udziału w mediacjach jedynie pełnomocnika, gdyż przybycie członka zarządu czy też prezesa jest kłopotliwe. Brak osoby mogącej podjąć decyzję na bieżąco i związanie pełnomocnika stanowiskiem klienta nie sprzyja mediacji – o tym powinien pamiętać pełnomocnik.

Wsparcie także mobilne
Pełnomocnik może uczestniczyć w mediacji razem z klientem, może także służyć wsparciem „mobilnym”. Klient jest wtedy na mediacji sam, co czasem bywa dla niego bardziej komfortowe – w szczególności, jeśli omawiane są delikatne czy drażliwe kwestie – jednak na każdym etapie mediacji może skontaktować się z pełnomocnikiem i uzyskać wsparcie prawne. Nie można również odmówić stronie prawa, aby pełnomocnik był obecny na każdym etapie mediacji, jeśli takie jest jej życzenie. Dla zapewnienia prawidłowego i skutecznego przebiegu mediacji pełnomocnik powinien pamiętać o kilku kwestiach. W mediacji to klient podejmuje decyzje, pełnomocnik powinien służyć radą, informować o skutkach prawnych, kosztach przyjęcia danego rozwiązania, proponować możliwe scenariusze, ale nie nakłaniać do tych rozwiązań, które sam uważa za najlepsze. Pamiętajmy, że mediacja jest procesem w pełni elastycznym – zawsze można poprosić o czas do namysłu, przerwę na konsultację na osobności – to moim zdaniem przewaga mediacji nad postępowaniem sądowym.

Postępowanie polubowne
Przystępując wraz z klientem do mediacji, warto pamiętać, że to postępowanie polubowne – chodzi o wspólne wypracowanie satysfakcjonującego obydwie strony rozwiązania. Mediacja to nie walka na argumentu, ani przerzucanie się dowodami. Pełnomocnicy mogą zwracać się z propozycjami bezpośrednio do stron i zadawać pytania. W mediacji praktykuje się sesje wspólne oraz indywidualne. Na sesjach indywidualnych po przedstawieniu stanowiska klienta, jego argumentów oraz propozycji rozwiązań sporu, można prosić mediatora o przedstawienie tych kwestii drugiej stronie. Zdarza się, że rozwiązanie, które pada z ust mediatora, zostaje lepiej przyjęte, niż to samo rozwiązanie proponowane bezpośrednio przez przeciwną stronę. Ostatni etap mediacji to sformułowanie i podpisanie ugody. Tu ważną rolę odgrywa pełnomocnik. Ugodę należy sformułować tak, by w pełni przedstawić rozwiązania przyjęte przez strony – tylko profesjonalny pełnomocnik ma niezbędne doświadczenie i wiedzę, by zrobić to w sposób, który zabezpieczy interesy jego klienta, oczywiście w ramach wypracowanych wspólnie rozwiązań. Ugoda podpisana przez profesjonalnego pełnomocnika będzie też sformułowana tak, że sąd nie będzie miał żadnych wątpliwości przy jej zatwierdzaniu. Można sobie łatwo wyobrazić niekomfortową sytuację, gdy ciężko wypracowana ugoda nie zostaje zatwierdzona przez sąd. Rzeczowe podejście adwokatów do mediacji – w szczególności „prywatnej”, a nie ze skierowania sądu – może spowodować znaczący wzrost skuteczności naszych działań w oczach klientów, zwłaszcza biznesowych. Zadowolony przedsiębiorca, który załatwił sprawę szybko i osiągnął to, na czym mu zależało, bez konieczności wikłania się w spór sądowy i może już skupić się na własnej działalności, na pewno wróci do adwokata, który go do mediacji przekonał. Puentą tekstu niech będą słowa poprzedniego dziekana ORA w Warszawie, mec. Pawła Rybińskiego, który na jednym z Salonów Mediacji Gospodarczej powiedział: klient zarabia, my zarabiamy.
To najlepszy argument, by przekonać profesjonalnych pełnomocników do korzystania z mediacji.